Por Julio Cortés Morales
22 de junio 2021
Asumiendo que toda persona tiene derecho a “circular libremente” por el territorio de un Estado [1], y que existe un continuum de procedimientos que restringen ese derecho, desde controles y detenciones callejeras hasta la internación en cárceles, este texto se concentra en formas y niveles de restricción de la libertad personal que se han implementado con motivo de los estados de excepción declarados en octubre de 2019 y marzo de 2020.
1.- TOQUE DE QUEDA
“Toque de queda en las calles/Toque de queda en las ciudades/Toque de queda en mi barrio/Toque de queda en todos lados” (Los KK, “Toque de queda”) [2].
En el imaginario nacional el “toque de queda” se asocia a la última Junta Militar de Gobierno (1973-1990). La poesía liberada a cuentagotas en rabiosas canciones punk de la época habla del agobio que generaba esa institución represiva: “El gobierno me caga / El gobierno me castiga / Me obliga a quedarme en mi casa / Y no puedo salir por ahí” [3].
Nadie se imaginaba tener que vivirlos de nuevo en democracia [4], hasta que se declaró estado de emergencia el viernes 18 de octubre en la Región Metropolitana, a causa de “múltiples atentados contra la propiedad pública y privada, especialmente contra medios de transporte público de pasajeros”, y “numerosas barricadas que han impedido la adecuada circulación de vehículos y personas a través de la ciudad, afectándose con ello la garantía de libre circulación de las personas” [5].
El decreto designaba al General Javier Iturriaga, como Jefe de la Defensa Nacional en las zonas afectadas, otorgándole “las facultades previstas en el artículo 5º de la ley Nº 18.415”, especialmente “asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública que se encuentren en la zona declarada, para los efectos de velar por el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad en la zona [6].
El sábado 19 el General Iturriaga anunció toque de queda en 37 comunas de la Región Metropolitana a partir de las 22:00 y hasta las 07:00 horas del domingo, medida que renovó al día siguiente, pero adelantándolo desde las 19:00 hasta las 06:00. El mismo día se declaró toque de queda en la Región de Valparaíso entre las 00:00 y las 07:00, y en Concepción desde las 02:00 a las 07:00.
Dado que la situación descrita “fue replicad [a] en las ciudades de Arica, Iquique, Antofagasta, Calama, Copiapó, La Serena, Coquimbo, Valparaíso, Viña del Mar, Rancagua, San Fernando, Talca, Linares, Constitución, Concepción, Los Ángeles, Temuco, Valdivia, Puerto Montt, Coyhaique y Punta Arenas, y sus comunidades aledañas” [7], el domingo 20 había estado de emergencia y toque de queda en 12 regiones, el 24 de octubre en 15 (todas las regiones menos Aysén).
La emergencia duró hasta el 28 de octubre [8].
Zonas bajo estados de excepción constitucional y toques de queda durante octubre de 2019 (wikicommons)
El Informe Anual 2019 del INDH señala que el clímax de las violaciones de derechos humanos se produjo durante la vigencia del estado de excepción [9], lo cual demuestra la tendencia al “exceso” en el uso de la fuerza, y también el desacato masivo de mucha gente que siguió en las calles, mientras otros enfrentaron ese verdadero “arresto domiciliario” en masa protestando desde sus casas con cantos y cacerolas.
Al inicio las personas sorprendidas en infracción al toque de queda fueron detenidas con violencia, esposadas, y mantenidas en privación de libertad por horas en vehículos y recintos policiales, tal como se pudo presenciar en múltiples registros. El abogado Jaime Bassa hizo ver ante la Comisión de Derechos Humanos del Senado la abierta ilicitud de dicho tratamiento, pues no existiendo tipos penales que expresamente se refieran a circular en toque de queda, sólo sería aplicable la falta del artículo 495 N° 1 del Código Penal, cuya pena es multa de 1 UTM y no amerita detención. Bassa concluyó: “lo que estamos viendo hoy en las calles es violencia estatal de facto, que no tiene absolutamente ningún respaldo normativo” [10].
¿Qué es esta violencia de facto sino expresión actual del núcleo de terror puro que existe por debajo de todo el andamiaje conceptual y jurídico moderno, un retorno radical al momento fundacional del orden social capitalista, cuya violencia inicial “se llevó a cabo sin molestarse en cubrir ni la más mínima apariencia legal” [11]?
¿Activó la rebelión popular uno de esos “casos excepcionales” en que no basta con “la presión sorda de las condiciones económicas” para garantizar la continuidad de este orden, sino que se hace necesario emplear “la violencia directa, extraeconómica”? [12].
¿Qué implica que este “uso de la fuerza” que priva de libertad a las personas se ejerza por fuera del Derecho, dando lugar a violaciones masivas de derechos fundamentales sin acarrear consecuencia jurídica alguna para el conjunto de sus autores inmediatos y mediatos?
Agamben da pistas cuando se refiere a la relación entre anomia y derecho como la “estructura constitutiva del orden jurídico”, “doble naturaleza” o “ambigüedad constitutiva por la cual éste parece estar siempre al mismo tiempo afuera y adentro de sí mismo, a la vez vida y norma, hecho y derecho”: “El estado de excepción es el lugar en el cual esta ambigüedad emerge a plena luz (…) aquello que funda el nexo entre violencia y derecho y, a la vez, en el punto en el cual se vuelve ‘efectivo’, aquello que rompe este nexo” [13].
2.- CUARENTENA
“Ha habido en el mundo tantas pestes como guerras y, sin embargo, pestes y guerras cogen a las gentes siempre desprevenidas” (Albert Camus, La peste).
La misma ley -que se podría decir es a la pandemia lo que la legislación anti-barricadas al estallido social- agrega dos nuevos delitos en los artículos 318 bis
La población conocía bien el toque de queda cuando se declaró estado de catástrofe el 18 de marzo [14]. En el intertanto, hubo ajustes al marco normativo y millonarias inversiones en infraestructura represiva. La ley 21.208 [15] actualizó la decimonónica tipificación de los desórdenes públicos en el Código Penal incorporando el artículo 268 septies -“Ley antibarricadas” [16]-, y se incorporaron los artículos 449 ter y quáter – “Ley anti-saqueos”- que agrava las penas de los robos y hurtos con ocasión de calamidad o alteración del orden público.
Se propuso que los militares resguarden “infraestructura crítica” sin necesidad de que se declare estado de excepción [17], y se dictaron nuevas Reglas de Uso de la Fuerza por las Fuerzas Armadas [18]. Tal como ocurre con Carabineros [19], esa materia no está regulada por ley, lo cual de entrada es cuestionable en términos constitucionales [20]. Más grave resulta que en definitiva sean los Jefes de la Defensa Nacional quienes “dictarán instrucciones que precisen el uso de la fuerza por parte de las unidades militares” basándose en los principios y reglas que vagamente se señalan en este decreto [21].
La mayor novedad del estado de catástrofe se da en el plano de las limitaciones adicionales a la libertad que se instalan: “cuarentenas”, además del toque de queda fijo (de 22:00 a 05:00 horas) en todo el país, junto con otras medidas y restricciones establecidas por el Ministerio de Salud. Este entramado normativo es abundante [22], pero las restricciones que imponen no están señaladas en normas legales, sino que administrativas.
La Resolución 203 de 24 de marzo [23] establece un sistema que incluye aislamientos o cuarentenas a poblaciones generales, disponiendo por tiempo indefinido la prohibición de salir a la vía pública en todo el territorio nacional, como medida de aislamiento, entre las 22:00 y 05:00 horas [24]. Además dispone cuarentena total indefinida para todas las personas mayores de 80 años [25]; cuarentenas a personas y localidades determinadas; cordones sanitarios y aduanas sanitarias y prohibición de reuniones de más de 50 personas, entre otras medidas.
Sucesivas resoluciones han ido modificando parcialmente este sistema, destacando la Resolución 347, que ante el aumento explosivo de contagios decreta cuarentena total en 38 comunas de la Región Metropolitana a contar de las 22 horas del viernes 15 de mayo.
En este escenario se han tenido que dedicar esfuerzos importantes para comunicar a la ciudadanía lo que implica acatar las medidas sanitarias dispuestas por la autoridad. Cada vez que el avance de la pandemia evidencia un nivel de fracaso de su manejo, las autoridades responsabilizan a la ciudadanía, señalando ejemplos de desacato mediante fiestas clandestinas, viajes inter-regionales y protestas, olvidando que gran parte de la población inició antes las medidas de aislamiento y que hubo un gran clamor por la adopción de medidas desde semanas antes de su adopción [26].
Dentro de ese esfuerzo comunicacional debería quedar claro el mensaje acerca de las posibles consecuencias sancionatorias que tiene ser sorprendido en infracción de estas medidas. Pero acá se presenta un problema adicional, pues el artículo 318 del Código Penal es una norma penal en blanco que sanciona con presidio menor en grado mínimo o multa de 6 a 20 UTM al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”.
Como comenta Londoño, “el núcleo de lo punible no se encuentra definido en el tipo mismo, de manera que una objeción de constitucionalidad sólo se salva allí donde las reglas higiénicas o de salubridad asuman rango legal” [27], lo cual no se ha cumplido pues lo que estaría “completando” este tipo penal incorporado al Código en 1969 [28] son normas y actos administrativos en permanente redefinición [29]. Si la doctrina penal discutía acerca de la naturaleza de delito de peligro concreto o abstracto de esta figura, en su aplicación actual la tentación imposible de resistir para la policía y el ente persecutor es entender que basta con la infracción meramente formal a las reglas sobre cuarentena y toque de queda, sin importar si el infractor está o no contagiado y si, tal como exige el tipo, ha puesto efectivamente en peligro la salud de alguien o no.
No bastando con eso, se aprobó muy rápido la Ley 21.240 [30], que incluye una modificación del artículo 318 con el fin de aumentar las penas llegando hasta tres años de presidio o 200 UTM, manteniendo sin modificación alguna la descripción de la conducta. Además introduce la agravante especial de cometer el delito “mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio”.
La misma ley -que se podría decir es a la pandemia lo que la legislación anti-barricadas al estallido social- agrega dos nuevos delitos en los artículos 318 bis [31] y ter [32].
Un ejemplo impresionante del criterio con que se están aplicando estas viejas y nuevas normas ocurrió en una localidad costera de la región de O´Higgins, donde una mujer que había sido víctima de violación y pidió ayuda a otra persona para que llamara a Carabineros fue considerada por la Fiscalía en una doble condición de víctima de violación e infractora del art. 318, por lo cual se le mantuvo privada de libertad para ser llevada a audiencia de control de detención [33].
3.- CÁRCELES
“Si quieres saber qué es la libertad, pregúntale al preso, no al Estado” (Nico van Apeldoorn).
A fines del 2019 había 49.554 personas privadas de libertad en las cárceles de Chile. Aproximadamente el 5% estaban en prisión preventiva por delitos ocurridos en el contexto de la revuelta: incendios, atentados a la autoridad, “saqueos”, infracciones a Ley de Control de Armas y la Ley de Seguridad de Estado [34]. En este último caso, así como en el encarcelamiento por desórdenes de personas relacionadas a la Primera Línea, la explícita “motivación política” posibilitaba afirmar que se trataría de casos de prisión política (algo que también se creía era propio de dictaduras) [35].
Desde fines de febrero Gendarmería tuvo que preparar un plan para prevenir y enfrentar el contagio de COVID-19 en las cárceles, y el Ejecutivo impulsó un indulto general para conmutar penas efectivas de cárcel por arresto domiciliario total con monitoreo telemático respecto a determinadas categorías de personas [36]. La tramitación de esta iniciativa fue demorada por la presión ejercida por sectores de derecha que cuestionaron su constitucionalidad por “discriminar” y excluir a condenados por crímenes de lesa humanidad [37].
De un total de aproximadamente 1700 personas que cumplían los requisitos, hubo al menos 122 que rechazaron el indulto por diversas razones, entre ellas el no tener como sostener económicamente el encierro en sus casas, como explica una de ellas que estaba interna en un Centro de Estudio y Trabajo, con salario y salidas dominicales al decir que “aceptar el indulto e irme a mi casa, con un arresto total, es como volver a encerrarme presa” y “sin poder generar lucas”, lo cual en última instancia pone presión en un sentido criminógeno [38]. Sin duda es el mismo problema de economía política que dificulta en extremo mantener cuarentenas en sectores de la ciudad donde el grueso de la población está fuera del mercado de trabajo formal, lo que ha gatillado fuertes protestas como la del 18 de mayo en El Bosque.
Otros órganos del sistema penal como el Ministerio Público, la Defensoría Penal Pública y la Corte Suprema [39] realizaron esfuerzos para ayudar a descomprimir la población penal ante el grave riesgo que implican los contagios en funcionarios penitenciarios y población penal. La Resolución 203 instruye a Gendarmería a “tomar las medidas sanitarias que sean necesarias para evitar el contagio de la población penal”. Estas medidas han sido severas para los presos, pues han incluido la suspensión de visitas. El temor a los contagios ha causado varios motines, como los de la cárcel de Puente Alto.
El último día de abril la población del sistema cerrado era de 45.239 [40], cuatro mil menos que antes del inicio de la pandemia, lo que a pesar de todo es insuficiente para superar los acostumbrados niveles de sobrepoblación de las cárceles en Chile desde la hegemonía rampante del “populismo penal” [41].
Evaluar la plenitud de efectos de los tres tipos de medidas que hemos referido tomaría tiempo y esfuerzos multidisciplinarios [42]. Algunas de ellas se han aplicado de manera tan sostenida que ya se están normalizando, haciéndonos recordar a Walter Benjamín cuando dijo que el estado de excepción en que ahora vivimos es en verdad la regla y que el concepto de historia al que lleguemos debe resultar coherente con ello.
(*) Ensayo incluido como capítulo 17 del libro “La ley de la emergencia: Ensayos sobre el derecho, la excepción y la pandemia”, Pablo Contreras (editor), Der Ediciones, Santiago de Chile, enero de 2021.
